Libri sul tema "Derecho procesal – Legislación – Perú"

A partir de 1991, en Colombia puede hablarse de un nuevo derecho, un derecho enmarcado en la Constitución, en el cual se da prevalencia a los derechos humanos y a los derechos fundamentales. Ese nuevo derecho se ve reflejado en las áreas del conocimiento jurídico, tanto sustancial como procesal. Y una de esas formas en que se refleja, es la posibilidad de que algunos particulares participen en forma activa en la solución de los conflictos, en tanto que en el artículo 116 de la Carta Política se faculta a los particulares para la solución de conflictos en su calidad de árbitros o de conciliadores. La necesidad de generar mecanismos de descongestión para la administración de justicia, llevó a que a partir del año mencionado se empezara con una ardua tarea legislativa sobre esos temas, pero basada, considero, en el error de llamarlos siempre mecanismos de descongestión, cuando desde el punto de vista legal y constitucional son una forma de solución de conflictos con fuerza similar a las decisiones judiciales. No es un simple formalismo para descongestionar, sino una verdadera forma de terminar los conflictos socio jurídicos de una comunidad. En estos 27 años aproximadamente se han dado diferentes leyes sobre el tema, pero tratando en cada una de ellas de dar una mayor prevalencia a estos mecanismos, incluso motivando a través de diferentes capacitaciones a los profesionales del derecho para que agoten estos mecanismos antes de acudir a los jueces de la República. Sin embargo, el legislador insta a las partes dentro del proceso para que se realice la conciliación, tal vez esto sea un error, ya que los principios procesales pueden verse afectados en esta instancia. Además, durante este tiempo, muchas de los Consultorios Jurídicos de las Universidades de Colombia han creado centros de conciliación, los cuales han servido como un medio de acción social para las universidades y las interacciones con la comunidad, han llevado a que las instituciones educativas sean reconocidas por su labor social. Igualmente, muchos debates se han dado entorno a estos mecanismos, desde la discusión de su naturaleza hasta su efectividad, han tratado de buscar su mejor desarrollo legislativo y su aplicación, a estos temas no ha sido ajena la Corporación Universitaria Americana, y como resultado de ese hacer académico se presenta este libro, en el cual se encuentran distintas perspectivas de la solución de conflictos a partir de la conciliación. Desde su visón filosófica, social y jurídica se pretende aportar a la discusión académica sobre esta materia. No se trata de dar solo una visión parcializada y subjetiva sobre el tema, sino que lo que se busca es dar una conceptualización objetiva que permita desde el punto de vista de la investigación, generar nuevo conocimiento y por ende una nueva legislación. La aproximación desde la filosofía moral a lo que es la conciliación, implica reconocer al hombre como ser no solo como una parte de un conflicto, sino como un ser integral que posee problemas sociales, morales, culturales, un ser poseedor de derechos más allá de los reconocidos por el ordenamiento positivo. Los textos de los autores Cesar Augusto Ramírez Giraldo y Diego Correa Correa, nos muestran al hombre en su esencia dentro un contexto social. Además de la visión de la persona desde su componente mental se encuentra en texto de Santiago Restrepo Restrepo, Manuel José Gómez Restrepo y Adriana Patricia Arboleda López. En un segundo plano, se presentan los mecanismos de solución de conflictos desde su componente jurídico, analizando la efectividad de un mecanismo para la solución de conflictos entre particulares nacidos de los distintos negocios jurídicos o por mandato de la ley. De igual forma, el ejercicio de la conciliación desde los consultorios jurídicos y su aplicación en algunas de las áreas del derecho, a si se observa en los trabajos de Sol Leonor Mejía Pulgarín, María Isabel Ortiz Cano, Silvia H. Muñoz Cortina y Carlos A. Gómez García. Finalmente, se encuentra en el texto el aporte de los semilleristas y estudiantes de la Corporación Universitaria donde se observa la forma en que se percibe estos medios de solución, como Jorge Juan de Bedout Quiroga, Camilo Cesar Molina Cerón, Edwin Alexander Jiménez y Santiago Rendón Ruiz.

La obra de Robert Alexy ha tenido una amplia repercusión en la filosofía del derecho y el derecho constitucional contemporáneo. Este volumen incorpora varios ensayos de profesores procedentes de diferentes partes del mundo y cuyo estudio sobre diversos aspectos del pensamiento de Alexy es indispensable. El primer ensayo de Giogio Bongiovanni, profesor de la Universidad de Bolonia, Italia, no ofrece una interpretación del libro de Alexy Begriff und Geltung des Rechts, un famoso texto en el cual se contrapone el constitucionalismo y el legalismo. En el referido libro, “Alexy propone un constitucionalismo “templado” (gemäßigten Konstitutionalismus), es decir, una teoría jurídica que, a partir de una interpretación por “valores” de los sistemas constitucionales, intenta mediar la dimensión moral del derecho con sus caracteres institucionales”. La referida interpretación por “valores” de Alexy tiene dos consecuencias: “por un lado, que, en base a esta consideración de la Constitución, el derecho no se reduce a la ley, sino que el primer concepto tiene un ámbito más amplio en relación a estos principios; por otro lado, que todas las actividades de aplicación del derecho no pueden ser consideradas como de simple subsunción del caso a la norma sino que la decisión jurisprudencial debe ser vista como una actividad de ponderación y balanceo de los distintos principios respecto a los casos. En el lado opuesto del legalismo, que a partir de las primeras posiciones de E. Forsthoff llega hasta las consideraciones de E.W. Böckenförde, aparecen diferentes objeciones a esta interpretación de la Constitución y los derechos”. Según afirma Bongiovanni, se pueden indicar cuatro direcciones de análisis. En primer lugar, Schmitt entendió que la referencia a los valores en la interpretación del Derecho conduce a la negación del pluralismo y, por tanto, a la formación de jerarquías de valores y disvalores. En segundo lugar, los valores significarían el desplazamiento de los espacios de deliberación social pues implicarían el decisionismo de los jueces y un amplio margen para la discrecionalidad política. En tercer lugar, según Forsthoff al recurrir a los valores, se extiende incontroladamente el ámbito de intervención del Estado en la vida social. Finalmente, desde el punto de vista del positivismo jurídico, recurrir a los valores significaría la pérdida de la certidumbre en el Derecho y, por tanto, la afectación de un valor tan importante como la seguridad jurídica. Pero retomemos la idea de Alexy de un constitucionalismo templado, el cual se resumen en tres argumentos: a) El autor propone una teoría de corte no - positivista fundamentada en una conexión débil entre derecho y moral; b) Una teoría de esta naturaleza implicaría la ampliación del concepto de derecho en sus aspectos procesales; c) En tercer lugar, sobre el problema de quién decide, la teoría propuesta señala la existencia de una jerarquía de los argumentos en la interpretación que medien entre reglas y principios. En la obra de Alexy “la tesis de la conexión se construye en contraposición con la conocida tesis positivista de la separación. Para este último el derecho puede tener cualquier contenido y, por este motivo, no incluye elementos morales, o, más concretamente, sostiene que no existe una necesaria conexión conceptual entre derecho y moral. El concepto de derecho es por ello definible, en esta última perspectiva sobre la base de dos elementos fundamentales: la positividad (concepto de derecho como legislación) y la eficacia. La tesis de la conexión se desarrolla en relación a dos casos: en primer lugar, respecto a la ley injusta. Esto corresponde, en la visión de Alexy, a los casos excepcionales; en segundo lugar, frente al perfeccionamiento del derecho, es decir, para su funcionamiento ordinario”. Ahora bien, en la teoría de Alexy el papel desempeñado por el poder judicial está estrechamente relacionado al centro del argumento de los principios. “Alexy sostiene que sobre la base de la complicación estructural del derecho introducida por los sistemas democrático-constitucionales (incorpación de los principios en el sistema jurídico), el rol del juez se convierte en no más que un simple ejecutor del derecho, sino que su función se amplía en dirección del balanceo entre diversos principios”. En gran medida, la concepción del rol de los jueces en el constitucionalismo está definido por la conexión entre derecho y moral desarrollado a partir de tres tesis: la tesis de la incorporación, la tesis de la moral y la tesis de la corrección. Asimismo, la interpretación se define según dos dimensiones una práctico/normativa y otra institucional. Desde la dimensión práctico/normativa la interpretación tiene por objeto lo obligatorio, prohibido, permitido y autorizado en las normas jurídicas; y la dimensión institucional tiene lugar en un contexto autoritativo, es decir, que en caso de divorcio hay una instancia que decide con efecto vinculante. Como afirma Bongiovanni “si se considera globalmente el enfoque alexiano, parece evidente que buena parte de sus tesis relativas a la conexión entre derecho y moral no son otra cosa que una aplicación de la Sonderfallthese, la tesis es que el discursojurídico forma parte del discurso práctico racional (Alexy 1998). Esta premisa permite a Alexy sostener tanto la pretensión de corrección, como la idea de la interpretación como argumento, es decir, como caso especial de “la argumentación práctico general o del discurso práctico general”. Si observamos detalladamente, sería la tesis del caso especial la que posibilita la configuración del problema de la conexión entre derecho y moral. Aunque, se debe reconocer que esto no parece convincente porque, siguiendo a Bongiovanni, la tesis de la conexión puede estar basada en argumentos de tipo empírico o histórico-evolutivo. “Esta segunda vía, que privilegia el dato de la incorporación de los principios al interior de los sistemas jurídicos contemporáneos, permite, además, la conjugación de las consideraciones de Alexy con todas las teorías de derivación positivista que en la consideración de la simple validez formal de las normas han añadido la necesidad de la valoración de su validez material”. El ensayo David Bilchitz, profesor de la Universidad de Johannesburgo, Sudáfrica, está concentrado en el análisis de uno de los pasos del test de proporcionalidad: el examen de necesidad. Para Bilchitz, “la proporcionalidad, en última instancia, trata de evaluar los beneficios obtenidos por la medidas de infracción contra los daños causados por violar los derechos fundamentales. Los jueces han desarrollado un proceso de razonamiento para dar estructura a dicho análisis. La primera parte de este proceso implica considerar el propósito de la medida que limita un derecho fundamental”. En su ensayo, Bilchitz desarrolla una interpretación estricta de la necesidad y las diversas dificultades que se producen, para ello divide los elementos de esta interpretación en cuatro sub-componentes: el componente posible que es “una gama de posibles alternativas a las medidas que el gobierno quiere empleardeben ser identificadas”, el componente instrumental que es “la relación entre la medida gubernamental bajo consideración, las alternativas identificadas en SN1 [el componente posible] y el objetivo que se pretende lograr debe ser determinado. Sólo aquellos que son “alternativas” igualmente eficaces para lograr el objetivo deben seguir siéndolo para su consideración en las siguientes partes del examen”; el impacto del componente, en el cual “las diferentes repercusiones en los derechos fundamentales de la medida y las alternativas identificadas en SN2 [el impacto del componente] deben ser determinadas; y, el componente comparativo, el cual indica que “una comparación global debe ser emprendida entre la medida gubernamental y las posibles alternativas y un juicio sobre si la medida adoptada por el gobierno es la menos restrictiva de los derechos en cuestión que pueda lograr el objetivo del gobierno en comparación con todas las otras posibles alternativas igualmente eficaces”. En su ensayo, Bilchitz ha querido analizar y profundizar en el componente de la necesidad del principio de proporcionalidad. Con tal finalidad, explica lo que ha denominado como la interpretación estricta de la necesidad, asimsimo, demuestra que una interpretación estricta de la necesidad puede generar dos problemas opuestos: “o se considera demasiado fuerte la deferencia sustancial por parte de los tribunales de otras ramas o es demasiado débil, como resultado de una construcción estricta del componente de igual efectividad”. Del mismo modo, el autor reflexiona sobre la interpretación estricta de la interpretación en cuatro partes y examina cada una de ellas, pudiendo demostrar que en cada parte se presentan juicios cualitativos y normativos que implican que la interpretación estricta no puede justificarse adecuadamente. Por ello, el autor es partidario de una interpretación moderada del examen de necesidad.

Desde los inicios de la actividad hospitalaria, en la Edad Media, ha sido necesario el establecimiento de cuidados particularizados para aquellos enfermos que enfrentan alguna enfermedad de la cual no tienenposibilidades con los medios existentes. Dicha necesidad llevó a la creación de los primeros hospicios, dirigidos generalmente por órdenes de religiosas católicas, quienes fueron las primeras enfermeras, antes de desarrollarse la profesión como tal en su sentido moderno. Esta tarea había sido relegada a un segundo plano hasta que resurgió a mediados del siglo XX en el Reino Unido en un movimiento vigente aún hoy y que lleva precisamente el nombre Hospice, este resurgir sentaría las bases de los Cuidados Paliativos modernos, y que vienen cobrando cada vez más importancia dado el cambio del patrón epidemiológico hacia enfermedades no trasmisibles, degenerativas y asociadas al envejecimiento poblacional. En América Latina la preocupación tardaría un poco más en aparecer, sin embargo ya para finales de siglo comenzó una serie de iniciativas por incorporar los cuidados paliativos en nuestra región, a pesar de que no existiera una cultura favorable al respecto, ni una legislación que facilitara tal adopción y mucho menos una infraestructura adecuada del sistema sanitario con profesionales acordes e idóneamente formados para tales fines. En el caso de Ecuador sería a mediados de la década de los noventa que se iniciaría el proceso de incorporación de los Cuidados Paliativos en el Sistema de Salud, los primeros intentos llevarían a la conformación de FACUPAL, y desde esa experiencia se iniciaría el establecimiento de las primeras instituciones dedicadas a los cuidados paliativos, como el Hospice San Camilo. El trayecto que los Cuidados Paliativos ha tenido que recorrer para su establecimiento definitivo como una especialidad y servicio específico dentro del ámbito sanitario nacional ecuatoriano cuenta ya con más de 30 años de experiencias y desarrollo, a lo largo de este período se han enfrentado dificultades, pero finalmente se ha venido instalando de manera que hoy en día no sólo forma parte del derecho a la salud, con el debido reconocimiento y garantías del Estado sino que existen una serie de directrices que le dan carácter sistémico, profesional y legítimo al ejercicio de los mismos. Todavía resta mucho por recorrer y avanzar, sin embargo para ello se hace necesario reforzar la formación de los profesionales ya existentes y contribuir por supuesto a la formación de una nueva generación de profesionales en estos cuidados, especialmente en el área de enfermería, para darle continuidad a un proceso que no ha hecho sino favorecer la salud de la población ecuatoriana. En tal sentido, obras como la que se presenta a continuación están revestidas de un valor y una importancia primordial para la continuidad del desarrollo de los Cuidados Paliativos y los profesionales que presten tal servicio en nuestro país. Estamos seguros de que no sólo será una herramienta práctica para los estudiantes universitarios sino para quienes ya ejerzan tan encomiable labor.